CONSULTA N. 2008.960155-1
CONSULENTE: OFICIAL DO 1º SERVIÇO NOTARIAL E DE REGISTROS DE IMÓVEIS DA COMARCA DE DOURADOS
PARECER N. 75, DE 16 DE DEZEMBRO DE 2008
O JUIZ DE DIREITO DIRETOR DO FORO DA COMARCA DE DOURADOS, nos termos do artigo 940 do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça submeteu à apreciação deste órgão a decisão proferida nos autos de Suscitação de Dúvida n. 002.08.005515-1, proposta pelo Oficial do 1º Serviço Notarial e de Registro de Imóveis da Comarca de Dourados.
O Titular da Serventia formula as seguintes indagações:
1- Pode ser efetuado o registro de venda de parte ideal em condomínio sem a expressa anuência dos demais?
2- Mais de 7 ou 8 vendas ocorrentes nessa circunstância induzem a loteamento clandestino, a molde a ser negado o registro?
3- O loteamento “clandestino” ou “indireto”, em área rural, seria problema do Setor de Posturas do Município, que autuaria o proprietário ou caberia ao INCRA?
Registrada e autuada, seguiu-se a manifestação do então Departamento Correicional (f.09/19).
É o breve relato. Passo a opinar.
Para melhor elucidação da matéria, far-se-á a apreciação individualizada das questões apresentadas:
1- Pode ser efetuado o registro de venda de parte ideal em condomínio sem a expressa anuência dos demais?
O Juiz Corregedor, no exercício da Direção do Foro ao analisar referida indagação concluiu pela necessidade da anuência dos demais condôminos para o registro de alienação de parte ideal do imóvel, para que estes exerçam o direito de preferência nos termos do artigo 504 e 1.314 do Código Civil, verbis (f. 05):
“[...] Nessa ordem de idéias chega-se ao concluimento de que é necessária a aquiescência dos demais condôminos quanto a alienação de área contida na indivisão, como ressoa da dicção dos arts. 504 e 1.314, parágrafo único, do pergaminho substantivo civil, em face da proeminência do direito de preferência dos comproprietários, para além de respeitar a destinação empregada nessa modalidade de domínio. Ademais, tal exigência não menoscaba o direito de propriedade, com seu o delineamento imposto pela Constituição da República, pois há um dirigismo estatal quanto aos fins e exercício desse direito, dada a sua feição, a rigor, relativizada; e não mais absoluta, no sentido estrito, como outrora cogitou-se. [...]”.
Nessa esteira, entendo escorreita a decisão prolatada pelo Juiz Corregedor Permanente da Comarca de Dourados porquanto em perfeita sintonia com o ordenamento civil pátrio.
Aliás, a matéria não ostenta sequer o sabor da novidade; não é de hoje, ou seja, desde o ano de 2003 a Corregedoria-Geral de Justiça, durante a realização de correições ordinárias, tem consignado orientação a respeito do registro de escrituras de exclusão parcial de condomínio.
Neste diapasão, imperioso trazer à baila o quanto determinado no termo de correição realizada na serventia do Oficial consulente em 2006, no período de 28 de novembro a 1º de dezembro:
“[...] Determinação: a venda de parte ideal, dentro do condomínio é possível, contudo, a melhor técnica é a extinção do condomínio porque individualizada a coisa. A venda da parte ideal deve atender aos preceitos do art. 1.314 do Código Civil, abaixo transcrito, porém como se trata de coisa indivisível, deve ser dada ciência aos demais condôminos.
[...]
O legalmente permitido é a alienação (a outro condômino ou a estranho) da fração ideal ou quinhão que o co-proprietário possuía. Nesse caso, a escritura de compra e venda, de fração ideal, deverá constar da forma mais cristalina possível, do correspondente em área do imóvel que está sendo alienada. Poderá ser em hectares ou em metros quadrados. Contudo, a descrição será da área total indivisa. E nas condições da escritura de registro, será necessário colocar “Que o imóvel permanecerá em comum entre os condôminos na seguinte proporção: (colocar a proporção de cada condômino – por ex.: 5 ha. dentro da área total ao condômino...; 100m² dentro da área total ao condômino...)
[...]
Assim, tratando-se de imóvel em condomínio, além de serem observadas as regras acima citadas, ao ser lavrada a escritura deverão os participantes ficar cientes de que o co-proprietário já integrante do condomínio terá preferência na aquisição, e, somente após superada essa providência, poderá a fração ser alienada a terceiro, bem como das regras do condomínio e da forma de extinção. Os envolvidos na transação também deverão ser cientificados de eventuais dificuldades decorrentes da situação de condomínio, pela não identificação da área, como no caso de garantia hipotecária que não poderá incidir sobre área determinada.
Portanto, no caso de condomínio, não poderá haver o desmembramento com extinção parcial do condomínio. A extinção deverá ser sempre total, com a demarcação e divisão de todos os quinhões, com a abertura das respectivas matrículas, e conseqüente encerramento da matrícula mãe. [...]”.
Tal recomendação não destoa do entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
“DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO. IMÓVEL INDIVISO. ALIENAÇÃO DE FRAÇÃO IDEAL. DIREITO DE PREFERÊNCIA. ART. 1139, CC. POLÊMICA NO TEMA. HERMENÊUTICA. EXEGESE SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CARÊNCIA AFASTADA.RECURSO PROVIDO.
I - SE A COISA EM COMUM, DIVISÍVEL OU INDIVISÍVEL, PERMANECE EM ESTADO DE INDIVISÃO (NÃO DIVIDIDA), O CONDÔMINO QUE PRETENDA ALHEAR A TERCEIRO SEU QUINHÃO DEVE, ANTES, EXPEDIR COMUNICAÇÃO AOS DEMAIS CO-PROPRIETÁRIOS PARA POSSIBILITAR-LHES O EXERCÍCIO DA PRELAÇÃO QUE LHES ASSEGURA O ART. 1139, CC.
II - EM LINHA DE PRINCÍPIO, A ORIENTAÇÃO LEGAL E NO SENTIDO DE EVITAR O INGRESSO DE ESTRANHO NO CONDOMÍNIO, PRESERVANDO-O DE FUTUROS LITÍGIOS E INCONVENIENTES.
III - A INTERPRETAÇÃO MERAMENTE LITERAL DEVE CEDER PASSO QUANDO COLIDENTE COM OUTROS METÓDOS EXEGÉTICOS DE MAIOR ROBUSTEZ E CIENTIFICIDADE”. (STJ – Resp. 9934/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 02/03/93).
Ainda que a questão versada apresente certa polêmica, há que se frisar que nos termos do artigo 6º, incisos I e II, da Lei 8.935/94, compete aos notários formalizar juridicamente a vontade das partes e intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados.
Assim, percebe-se que, se o negócio jurídico objetivado é a compra e venda de parte ideal em condomínio indiviso, exige-se para a lavratura da respectiva escritura a anuência dos demais condôminos, sendo dever do notário requisitar citada providência antes da formalização do ato, a fim de se evitar o ingresso de estranhos no condomínio e futuros litígios em decorrência da não observância do direito de preferência.
Cumpre advertir, por fim, conforme citação feita pelo então Corregedor-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Des. Gilberto Passos de Freitas, no julgamento da Apelação Cível nº 576-6/0, da Comarca de Buritama/SP, publicada no DOE de 29.01.2007 que “no âmbito administrativo a qualificação registrária não é um simples processo mecânico, chancelador de atos já praticados, mas parte, isso sim, de uma análise lógica, voltada para a perquirição da compatibilidade entre os assentamentos registrários e os títulos causais (judiciais e extrajudiciais), sempre feita à luz das normas cogentes em vigor (Ap. Cív. n. 72.365-0/7, j. 15.02.2001, Rel. Des. Luís de Macedo)”.
Portanto, a resposta a ser dada à indagação formulada é no sentido negativo, ou seja, o registro de escritura pública de compra e venda de imóvel em condomínio indiviso pressupõe prévia comunicação e anuência dos demais condôminos, como já acertadamente decidido pelo Juiz Corregedor Permanente, no exercício da Direção do Foro da Comarca de Dourados.
Passa-se, então, aos próximos questionamentos.
Tendo em conta que as duas últimas indagações possuem certa interdisciplina, serão elas analisadas em conjunto, para melhor esclarecimento da matéria.
2- Mais de 7 ou 8 vendas ocorrentes nessa circunstância induzem a loteamento clandestino, a molde a ser negado o registro?
3- O loteamento “clandestino” ou “indireto”, em área rural, seria problema do Setor de Posturas do Município, que autuaria o proprietário ou caberia ao INCRA?
Antes de responder à tais questionamentos, imperioso definir o que é “loteamento clandestino” e como se desenvolve sua prática.
Loteamento é uma forma de parcelamento do solo, assim como o desmembramento, cuja operação é realizada em áreas urbanas ou de expansão urbana pelo Estado ou por particulares, sendo estas divisões implantadas segundo projeto aprovado pelo Município, ou pelo Distrito Federal.
A lei n. 6.766/79, em seu art. 2º, parágrafo primeiro, traz a definição de loteamento:
“§ 1º Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.
O festejado administrativista Hely Lopes Meirelles define loteamento urbano como : “ a divisão voluntária do solo em unidades (lotes) com abertura de vias e logradouros públicos, na forma da legislação pertinente. Distingue-se do desmembramento, que é a simples divisão da área urbana ou urbanizável, com aproveitamento das vias públicas existentes”.
Loteamento clandestino é uma forma de parcelamento ilegal, que se dá quando o “Poder Público competente não tem conhecimento de sua existência, ou quando, levado a seu conhecimento não adquire a aprovação, sendo conseqüência de indeferimento do pedido ou da própria ausência dessa solicitação” (conforme definição de Wagner Rodolfo Faria Nogueira, Procurador do Município de Caçapava/SP, em artigo intitulado “Parcelamento do Solo”, Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 84, 25 de set. 2003. disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4349>. Acesso em 02 de dez. de 2008). Como bem delineado no Parecer n. 348 da lavra dos Drs. Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Luís Paulo Aliende Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mário Antonio Silveira, Juízes Auxiliares da Corregedoria-Geral de São Paulo, emitido no Processo CG 2.588/2000, a prática do loteamento clandestino se desenvolve da seguinte maneira:
“[...] É grave a situação hoje vivenciada pelo registro imobiliário de praticamente todo o Estado de São Paulo, representada pela proliferação de casos de parcelamento irregular do solo, efetuado em manifesta fraude à legislação cogente que rege a matéria, com a indevida utilização do instituto jurídico do condomínio do Código Civil, por meio da alienação, a significativa pluralidade de condôminos que não guardam entre si relação de parentesco ou outro fato que justificasse a comunhão, de diminutas e similares frações ideais do todo do imóvel, sem identificar, nos títulos levados a registro, metragem certa, localização ou identificação dos lotes, não obstante esteja a posse de cada adquirente perfeitamente definida e delimitada, tanto no local como em plantas e outros documentos particulares que não são apresentados ao registrador. [...]”.
Logo, verifica-se que o loteamento clandestino vem se apresentando como uma prática corriqueira de burla à legislação cogente que dispõe acerca da parcelamento, alterando-se de forma deliberada uma situação de fato para escapar à incidência da norma, ou seja, “está-se a usar de categoria jurídica lícita, que objeto de regras não cogentes, é o condomínio disciplinado pelo Código Civil, como sortilégio para evitar os resultados práticos das normas cogentes da Lei de Parcelamento do Solo” (“Temas de Direito Urbanístico 2” da Caohurb – Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Habitação e Urbanismo, palestra sob o tema Fraude à Lei de Parcelamento do Solo e à Lei Incorporação Imobiliária, p. 369-371).
Com efeito, para a implantação do parcelamento do solo para fins urbanos há que se observar os requisitos trazidos pela Lei 6.766/79, quando a gleba estiver localizada em zona urbana ou de expansão urbana, bem como as normas municipais. Porém, quando se tratar de parcelamento do solo rural deve ser observado o Decreto Lei n. 58/37. Essa, aliás, é a orientação contida no artigo 902 do Código de Normas da Corregedoria-Geral deste Estado.
Sendo assim, para os loteamentos serem considerados legais, a planta e o projeto devem ser previamente aprovados pela Prefeitura, após ouvidas as demais autoridades competentes, e, se a gleba localizar-se em zona rural, deverá ser ouvido o INCRA.
Após a aprovação, o loteamento deverá ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis nos termos da legislação vigente (art. 18 da lei 6.766/79) e a execução das obras se dará segundo a respectiva aprovação. Dessa forma, o parcelamento só se tornará legal após aprovado, executado e submetido ao registro consoante preconizado em lei.
Cumpre advertir, contudo, que a não observância da legislação vigente, com a proliferação de loteamentos clandestinos, cria prolemas de ordem social e urbanística, como ressalvado por Wagner Rodolfo Faria Nogueira, em artigo acima mencionado:
“[...] No que tange a ordem social, os prejudicados são na maioria os adquirentes dos lotes, pessoas simples que não sabem quais as exigências mínimas e necessárias de um parcelamento do solo legal.
Quanto aos problemas de ordem urbanística, o maior prejudicado é o Poder Público, uma vez que são descumpridas as exigências mínimas e necessárias ao bem-estar da comunidade.[...]”.
Idêntica é a lição proferida por Victor Carvalho Pinto, em obra denominada “Ocupação Irregular do Solo Urbano: O Papel da Legislação Federal”, disponibilizada no sítio eletrônico www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8781, acessado em 02 de dezembro de 2008: “[...] A maior parte do território do País tem sido constituído mediante parcelamento irregular do solo. São os chamados “loteamentos clandestinos”, empreendimentos realizados à margem da legislação urbanística, ambiental, civil penal e registrária, em que se abrem ruas e demarcam lotes sem qualquer controle do Poder Público. Estes são em seguida alienados a terceiros, que rapidamente iniciam a construção de suas casas. Os assentamentos assim constituídos não obedecem a qualquer planejamento urbanístico e são totalmente carentes de infra-estrutura.
Os loteamentos clandestinos podem ser promovidos tanto pelos proprietários do terreno quanto por terceiros. No primeiro caso, busca-se escapar dos procedimentos e ônus contidos nas leis federais, estaduais e municipais, tais como destinação de áreas públicas e realização de obras de infra-estrutura. No segundo, trata-se da chamada “grilagem” de terras, em que pessoas inescrupulosas vendem terrenos alheios como se lhes pertencessem.
(...)
Dentre outros transtornos causados pela ocupação irregular do solo urbano, destacam-se os seguintes: desarticulação do sistema viário, dificultando o acesso de ônibus, ambulâncias, viaturas policiais e caminhões de coleta de lixo; formação de bairros sujeitos a erosão e alagamentos, assoreamento dos rios, lagos e mares; ausência de espaços públicos para implementação de equipamentos de saúde, educação, lazer e segurança; comprometimento dos mananciais de abastecimento de água e lençol freático; ligações clandestinas de energia elétrica, resultando em riscos de acidentes e incêndios; expansão horizontal excessiva da malha urbana, ocasionando elevados ônus para o orçamento público. (...)”.
A título de informação, convém registrar que o loteamento clandestino constitui infração penal, nos termos dos artigos 50 e 52 da Lei 6.766/79, devendo sua prática ser coibida em virtude das razões já expostas.
Para o combate de uma urbanização desajustada e ameaçadora ao desenvolvimento das políticas urbanas, impõe-se a fiscalização das atividades de loteamento pelos entes municipais, os quais segundo disposto no artigo 30, VIII, da Constituição Federal são os responsáveis pelo controle do uso do solo.
A par da fiscalização municipal, impõe-se aos registradores que, se durante o exercício de seu ofício, tomarem conhecimento da existência de indícios da efetivação de parcelamento irregular se abstenham de lavrar os respectivos registros e comuniquem de imediato à Corregedoria-Geral de Justiça, ao Ministério Público e à Prefeitura Municipal, para a adoção das providências pertinentes em cada uma daquelas esferas.
Essa, a propósito, foi a determinação proferida pelo Corregedor-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Luís de Macedo, no Processo CG 2.588/2000 outrora citado. Veja-se:
“[...] Aprovo, por seus fundamento, o parecer dos MM. Juízes Auxiliares desta Corregedoria e determino, em caráter normativo:
a) aos notários e registradores do Estado de São Paulo, sempre que, no exercício de sua atividade, vierem a ter ciência de fundados indícios da efetivação de parcelamento irregular, que promovam a remessa das informações relativas ao fato para o Juiz Corregedor Permanente, para o Ministério Público e para Prefeitura Municipal, e
b) aos tabeliães de notas, que se abstenham de lavrar atos notariais que tenham por objeto negócio jurídicos de alienação de frações ideais sempre que a análise de elementos objetivos revelem a ocorrência de fraude à legislação cogente disciplinadora do parcelamento do solo, determinado, quando da insistência dos interessados na lavratura do ato notarial, a obrigatória inserção, no instrumento público que formaliza o negócio jurídico, de expressa declaração das partes da ciência de que a transmissão de fração ideal para a formação de condomínio tradicional não implica alienação de parcela certa e localizada de terreno. [...]”.
No sentido de que os notários devem evitar formalizar o registro de negócios jurídicos cujo objetivo é alienação de parte ideal de imóveis, com a flagrante intenção de promoção de loteamento clandestino, têm-se os seguintes julgados emanados do Tribunal de Justiça gaúcho:
“REGISTRO DE IMÓVEIS. LOTEAMENTO IRREGULAR. DÚVIDA. Correta a impugnação pelo Oficial ao registro de escrituras de compra e venda de frações ideais de imóvel rural em que constatada implantação de loteamento irregular. Aplicação do art. 530 da Consolidação Normativa Notarial e Registral da Corregedoria-Geral de Justiça. Providências administrativas visando à apuração de responsabilidade do serviço notarial em que celebrados as escrituras. Apelação Improvida” (TJ/RS, 19ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 70.006.821.748, Rel. Des. Leoberto Narciso Bracher, j. em 25/11/2003).
“REGISTRO DE IMÓVEIS. VERIFICADA A OCORRÊNCIA DE LOTEAMENTO IRREGULAR, ATRAVÉS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CORRETA A DECISÃO QUE IMPEDE O REGISTRO DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA DE LOTE INSERIDO NO QUADRO PATRIMONIAL DOS VENDEDORES. APELAÇÃO IMPROVIDA” (TJ/RS, 19ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 70.007.345.390, rel. Des. José Francisco Pellegrini, j. em 16/12/2003).
Dito isso, ocorrendo mais de sete ou oito vendas de parte ideais de bem em condomínio, como apontado pelo consulente, há que ser inquirido se tal circunstância caracteriza de modo oblíquo ou irregular o loteamento clandestino. E, se evidenciada tal ocorrência, o oficial registrador deve negar o registro.
Por conseguinte, consoante já ressaltado, diante de indícios de loteamento clandestino, deve o notário evitar a lavratura da escritura de compra e venda do bem e ao registrador obstar o seu registro, comunicando tal fato às autoridades competentes supra indicadas.
É o parecer, sub censura que submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência.
Campo Grande, 16 de Dezembro de 2008.
Paulo Rodrigues
Juiz Auxiliar da CGJ/MS
CONSULTA N. 2008.960155-1
CONSULENTE: OFICIAL DO 1º SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRO DE IMÓVEISDA COMARCA DE DOURADOS
Vistos, etc...
Homologo, em todos os seus termos, o parecer emitido pelo Juiz Auxiliar da Corregedoria, Dr. Paulo Rodrigues, nos autos em epígrafe e determino, em caráter normativo:
a) aos notários e registradores do Estado de Mato Grosso do Sul, sempre que, no exercício de suas atividades, vierem a ter ciência de fundados indícios da efetivação de parcelamento irregular do solo, que promovam a remessa das informações relativas ao fato para o Juiz Corregedor Permanente, para o Ministério Público e para a Prefeitura Municipal,
b) aos tabeliães de notas, que se abstenham de lavrar atos notariais que tenham por objeto negócios jurídicos de alienação de frações ideais sempre que a análise de elementos objetivos revelem a ocorrência de fraude à legislação cogente disciplinadora do parcelamento do solo, determinado que quando da lavratura do ato notarial, a obrigatória inserção, no instrumento público que formaliza o negócio jurídico, de expressa declaração das partes da ciência de que a transmissão de fração ideal para a formação de condomínio tradicional não implica alienação de parcela certa e localizada de terreno,e,
c) aos registradores do Estado de Mato Grosso do Sul, sempre que, no exercício de suas atividades, tiverem protocolado escritura na situação descrita nas alíneas anteriores, obstem o registro, comunicando o fato às autoridades mencionadas na letra “a”.
Expeça-se ofício-circular a todos os Notários e Registradores do Estado.
Publique-se o parecer no site do TJMS, na página da Corregedoria-Geral de Justiça (pareceres extrajudiciais), para conhecimento geral.
Após, cumpridas as formalidades de estilo, arquivem-se os autos.
Campo Grande, 16 de dezembro de 2.008.
Des. Divoncir Schreiner Maran
Corregedor-Geral de Justiça